【要旨归纳】

《中华人民共和国刑法》第三八十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”该法条系对受贿罪的犯罪成立要件进行了释明，但未对受贿犯罪既未遂的认定标准进行细化，受贿犯罪既未遂的认定标准，是学术界争论的一个焦点，也是律师界实务的一个难点。现结合自己办案经验，仅就涉及银行卡受贿情节的既未遂认定标准进行浅析。

【关键词】

受贿罪  取得财物  实际控制  未遂

【案情简介】

贾某系某区房屋征收管理办公室主任，2014年6月份某天，其利用职务之便，收受某房地产开发有限公司董事长李某6张建行卡（每张卡内存5万元），之后贾某将上述建行卡一直藏匿家中。2016年因该房地产开发有限公司董事长李某因涉嫌非法吸收公众存款等罪名被采取强制措施，同年12月1日李某妻子将上述6张银行卡挂失并销户。2020年11月贾某因涉嫌受贿罪被采取强制措施，上述6张银行卡也被监察部门进行查扣。之后河北省某县人民检察院以贾某收受贿赂30万元为由指控其构成受贿罪。

一审法院采纳承办律师提出的“被告人贾某收受李某6张银行卡共计30万元，由于此6张银行卡是行贿人李某开户的银行卡，因银行卡使用规则的缘故，被告人虽已取得银行卡，但尚未完成取款行为，即并未取得确定的实际控制权，之后开户人全部将欠款支取完并销户，由于被告人意志以外的原因而未实际取得财物，系犯罪未遂……”的辩护意见，认定为受贿未遂。

【辩护意见分析】

一、取得财物并实际控制系受贿犯罪既未遂的基本判断标准。

承办律师认为，受贿罪的本质是权钱交易，为他人谋取利益与收受贿赂是受贿罪犯罪构成要件中的复合行为，二者缺一不可。事实上，谋利行为与收受贿赂行为的顺序是不确定的，完全有可能先为他人谋取利益再收受财物，也有可能先收受财物再谋取利益，或者两者同时进行，又或者两者之间拉开了很长一段时间的距离。但归根结底，从受贿人的角度而言，受贿人以手中的职权换取财物，提供权力是手段行为，收取财物才是目的行为，是否完成为他人谋取利益或谋取不正当利益的行为是犯罪是否成立的问题，而不是既遂与未遂的问题。受贿犯罪是涉财职务犯罪，应当以是否取得财物并实际控制作为基本的既未遂判断标准。

1.取得财物系受贿犯罪既未遂的基本判断标准之一

目前我国的立法和司法实践对受贿犯罪的认定仍以数额和情节为主要定罪、量刑基础，在犯罪的成立上逐步虚化谋取利益这一条件，但仍以财物的实际获得为既遂标准。当然立法模式不宜简单地判断优劣，而是应当从犯罪学乃至社会学的角度进行全面评判。客观而言，将受贿犯罪的既遂标准提前到受贿人的要求或者行受贿双方的合意，实践中很可能出现仅根据请托人日后说的报答的一句话和国家工作人员未明确拒绝的态度就认定行受贿犯罪已经既遂的情形，结合中国人情社会和酒桌文化的现实，同时考虑行受贿犯罪很多时候主要依靠行受贿双方供证一致加以认定这一客观情况，可能会导致实践中部分轻微违法违纪行为被认定为犯罪，不当地扩大定罪范围，也会导致很多企业家的合法财产被不当执行。况且，目前以财物取得作为既遂的标准，不仅符合我国的国情和社会公众的普遍认知，也能够满足当前从严惩处贪腐犯罪的需求。

2.能否实际控制取得的财物也应当系受贿犯罪既未遂的基本判断标准之一

（1）从立法层面来讲，取得财物，根据《民法典》第二百零九条、第二百二十四条的规定，最直接、最彻底的转让所有权是不动产的登记和动产的交付（法律另有规定的除外），但从刑法角度分析，将实际使用但没有进行变更登记的不动产或者汽车、游艇等动产认定为未遂未免过于勉强（实践中收受上述财物的很少会进行直接的产权转移登记）。

（2）从司法实践和从严惩处贪腐犯罪的角度出发，实务中对既遂的标准从法律拟制的角度进行了相应的调整，没有严格地在民法的框架内讨论权属变动和刑法中取得财物的既未遂之间的一一对应性，而是提出了实际控制说，即要求全面审查在案证据，综合分析被告人是否对所约定的财物达到实际控制的程度，最终做出既遂还是未遂的结论。

二、银行卡受贿犯罪既未遂认定的特殊性

1.银行卡的定义及特性

银行卡，是指商业银行经中国人民银行批准，发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。根据功能，银行卡可以分为转账卡、专用卡、储值卡、贷记卡、准贷卡、商务卡等。通常在受贿犯罪中涉及的银行卡多指储值卡，也就是通常所说的借记卡，即发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。当然实践中也有以贷记卡即通常所说的信用卡为贿赂的，本文立足于借记卡，对于信用卡的相关问题将在本文第四部分单独列明。

与普通财物相比，收受银行卡等受贿行为具有特殊性，银行卡作为一种记名的债权凭证，卡本身并不具有价值。银行卡内资金属于动产，但银行卡的交付转让并不意味着卡内资金的绝对转移。银行卡的持有人可以凭借卡支取现金，但银行卡的登记所有人仍然可以通过挂失登记、变更密码、补卡等行为来避免损失，对卡内的资金实现远程控制。需要说明的是，随着电子支付、手机支付的兴起，存储、支付手段和人们的交易习惯也在发生悄然的转变，在审理具体受贿案件中，很多收受资金行为已经脱离了传统银行卡的范畴，仅仅靠账户及密码就能完成。在涉及数字货币时，如以比特币为贿赂的，只需要交易密钥、地址就可以完成，这种收受行为与银行卡的收受没有本质区别，认定既、未遂时也可以参照收受银行卡型受贿进行处理。

2.受贿罪中银行卡内资金数额的认定及既未遂标准

最高人民法院和最高人民检察院于2008年11月20日联合颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

但从实践来看，收受银行卡的情况比较复杂，可以大致分为如下三种情形：（1）行贿人、受贿人对以送卡的方式行贿、受贿的意思明确（包括明示或暗示）、真实，且行贿人提供了完全充分信息足以保证受贿人完全取出或者消费的。（2）行贿人提供了完全充分信息，由于银行方面的原因导致受贿人暂时不能全额取出存款或者消费的，或者由于受贿人自身操作技术问题或者认识发生错误而没有完全取出或者消费的。（3）行贿人送卡后抽回存款或者以挂失等方式阻碍受贿人取款或者消费的。

因收受银行卡在实践过程中的情况比较复杂，因此不能一概而论。下面对上述三种情形逐一进行分析：

第一种情况，卡内的数额应全额认定为受贿数额，且应认定犯罪既遂。第三种情况，如果行贿人抽回了所有的卡内存款或者挂失，致使受贿人根本无法得到卡内款项，则以认定受贿未遂为宜，这种情况属于行为人因为意志以外的原因，无法达到既遂；如果行贿人只抽回了部分款项，受贿人可以取出来其余的金额，则卡内所有金额均应认定受贿，但受贿人实际得到的金额认定既遂，未得到的部分认定未遂。第二种情况与第三种情况类似，也属于由于行为人意志以外的因素，导致其不能获得所有的卡内受贿金额，处断方法应与第三种情况类似。

就本案例而言，被告人收受的银行卡系可以即时支取的银行卡，行贿人在送卡时告知了银行卡上的金额和支取的密码，且主观上被告人对受贿数额也是明知的，因此，按照《商业贿赂意见》第八条的规定，将银行卡数额认定为受贿数额没有问题，但在《商业贿赂意见》中该条规定虽然表明应将卡内金额认定为受贿数额，却不能得出卡内金额都认定受贿既遂的结论。

在刑法理论上，按照实行行为是否实行完毕，犯罪未遂可以分为未实行终了的未遂和实行终了的未遂。未实行终了的未遂是指行为人已经着手犯罪实行行为，但由于行为人意志以外的原因未能达到犯罪既遂的阶段；实行终了未遂可以分为两种情况，一种是行为人误以为自己把实现犯罪意图所需要的实行行为都已经实施终了，因而停止犯罪行为，但由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞。另一种是犯罪分子对完成犯罪所必要的犯罪实行行为已经实施终了，这一点没有发生错误认识，但是行为实行终了距离犯罪既遂还有一定的距离，在实行终了后，由于行为人意志以外的原因而使犯罪未能达到既遂状态。

正如承办律师观点，取得财物并实际控制系受贿犯罪既未遂的基本判断标准。就本案而言，从主观方面来看，被告人收受银行卡的主观犯意是明确的；从客观方面来看，被告人知道银行卡密码等信息，该卡也均是可以在银行柜员机上任意支取现金的银行卡，即从被告人收受银行卡时起，被告人就开始对银行卡内的金额取得实际控制。因此，被告人接受银行卡的行为就是受贿的实行行为实施终了。事实上，被告人贾某收受银行卡后一直藏匿于家中，并未实施取现行为，之后由于开户人全部将钱款支取完并销户，其受贿的目的就无法实现，也是符合实行终了未遂的特征。承办律师认为，无论是收受银行卡后始终未取现的被告人贾某，还有对银行卡上未支取完毕余款的其他情形，均应认定为受贿犯罪未遂。因此，在受贿案中，将题述第二种及第三种情况认定为受贿未遂，更为恰当。

三、未遂对受贿犯罪量刑的影响

《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

刑法规定犯罪未完成形态是为了细化刑事责任追究，司法查明犯罪的既、未遂，同样是为了平衡量刑。法律之所以规定未遂“可以”从轻或者减轻处罚，就是考虑到一些场合，未遂的犯罪依然具有较大社会危害性，不必从轻。相较于普通刑事犯罪而言，职务犯罪尤其是贿赂犯罪的未遂对其社会危害性大小的影响更小。一是贿赂犯罪没有具体被害人，不存在未遂对犯罪对象伤害小的问题。二是贿赂犯罪的客体是公职人员职务廉洁性，犯罪既遂与未遂对犯罪客体的破坏区别不大。很多案件中的受贿人尚未取得贿赂，但谋利已完成，双方关于收受钱款的合意已形成，公职人员的职务廉洁性已经遭到破坏。三是尚未交付的贿赂犯罪或者代持型的贿赂犯罪均可认定为实行终了的未遂，实行终了的未遂比未实行终了的未遂社会危害性更大。四是鉴于贿赂犯罪被告人常用约定延迟交付或他人代持作为逃避法律追究的手段，不宜在贿赂犯罪中过于单独强调未遂对量刑的影响。

承办律师认为，在各种影响量刑的法定和酌定情节当中，未遂只是其中一种法定从轻情节，对量刑产生一定影响但不起决定作用。在受贿犯罪的量刑中，仍然需要严格按照刑法第六十一条的规定，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度进行判处，实现罚当其罪，罪责刑相适应。

四、拓展延伸之收受信用卡

关于收受信用卡的行为，学界一直存在争议，有学者认为从本质上看，提供1万元的储蓄卡金额和提供1万元的信用卡额度并没有区别，既然如此，为何在司法认定上进行区别对待，前者以存款数额认定，后者以实际使用数额认定呢？对于额度范围内的未使用数额是否能认定为未遂的数额呢？

尽管根据2004年全国人民代表大会常务委员会《关于刑法有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，即包括我们日常所说的借记卡，同时信用卡本身也可以存取款项，但日常所说的信用卡本质上是一种信用凭证，即持卡人可在透支限额内消费或取现，视为持卡人从银行获得信用担保贷款。而且信用卡在定期偿付后，持卡人仍然可以在额度内继续使用信用贷款，这与一般的借记卡有显著的不同，不能视为如同存折、储蓄卡一样的金融债权凭证。

对于受贿犯罪而言，犯罪构成中的金额和既未遂是两个层面的问题。首先需要从犯罪成立的角度认定犯罪金额，然后才能从实际控制的角度判断上述金额是否都属于未遂。收受信用卡的情形中，并不能因为信用卡的额度而推断出行受贿双方仅达成了关于此额度的贿赂合意。比如行贿人以受贿人儿子出国留学为名，送了一张额度为每月1万美金的信用卡，受贿人将信用卡交由其子在国外使用，其子每月使用数额不等，行贿人也将信用卡绑定到自己的境外银行账户，定期偿还。受贿人在3年后估摸认为行贿人付出已经差不多时，交代其子不再使用该信用卡，其子断断续续又用了一段时间后停止使用，行受贿双方对此都未作说明，信用卡也一直处于可使用状态，又4年之后案发。对于该案而言，以1万美金的信用额度作为受贿金额明显是不合适的，但是以1万美金的额度×时长是否合适？时长是以从接受信用卡到案发的总时长还是截止到受贿人要求其子停止使用的日期，抑或是其子实际停止使用的日期呢？对于送信用卡的情形而言，通常行受贿双方信任度较高，没有明确约定贿赂的具体金额，可以认为行受贿双方对于贿赂的金额持概括故意，以对实际使用金额的明知和认可来确定双方达成合意的金额，进而认定为犯罪金额。这一做法更加符合客观实际，也便于实践中的操作和证据上的认定。至于特定时间段内未使用的额度，既然不能认定为犯罪金额，更无从谈起既未遂的认定。

【办案总结】

一、通过银行卡行受贿，如果卡内金额截至案发之前始终处于可以随时全额提取的状态，而受贿人未提取，不影响受贿既遂的认定；但如果由于其他意志以外的原因导致，比如银行卡内金额事实上根本无法提取，或者行贿人先存后取卡内无钱可取，则以认定受贿未遂为宜，这种情况下，如果提取部分金额的，提取的部分认定为既遂，无法实际提取的部分认定未遂。

二、现实永远在发展，新类型受贿犯罪不断翻新，相应的司法判断也更复杂。本文仅是列举了实践中银行卡受贿的情形，对于形形色色的其他受贿方式及情节，我们也需不断在案件中进行学习，把握权钱交易的本质，依法进行辩护。

 律师简介

周立炳，男，中共党员，河北大学法学专业毕业，河北三和时代律师事务所合伙人，刑事业务指导委员会委员。

专业特长：刑事辩护；政府法律顾问；商事、金融担保法律事务等。

刑事代表案例：某街道办事处书记贾某某涉嫌受贿罪、巨额财产来源不明罪案；张某某涉嫌洗钱罪案；李某某涉嫌走私普通货物、物品罪（手表）案；么某某涉嫌走私普通货物、物品罪（冻虾）案；王某某涉嫌走私国家禁止进出口货物物品罪（旧机电产品）案；杨某某、董某某涉嫌走私普通货物、物品罪（肠衣）案；张某某涉嫌非法买卖制毒物品罪案（盐酸）案；刘某某涉嫌非法吸收公众存款罪案等。